CONSULTA.- Actualmente estoy desempleado y se me ha planteado la posibilidad de conseguir trabajo a través de una Empresa de Trabajo Temporal.  Quisiera saber a que tipo de contrato tendría derecho y como funcionan las ETT.

RESPUESTA.- La actividad de las  Empresas de Trabajo Temporal (ETT) consiste en contratar trabajadores para ponerlos temporalmente a disposición de terceras empresas, las denominadas empresas usuarias. Las ETT actúan como intermediarios privados en la gestión del empleo, ayudando a las empresas (denominadas empresas usuarias) a cubrir sus necesidades temporales de plantilla. 

Jurídicamente su funcionamiento es el siguiente: Entre la ETT y la empresa usuaria se concierta un contrato de puesta a disposición de naturaleza no laboral en virtud del cual la primera se compromete a suministrar a la segunda los trabajadores que precisa. Como consecuencia de ello, la ETT suscribe un contrato laboral con el trabajador para prestar servicios en la empresa usuaria. Habitualmente, se trata de contratos de duración determinada que obedecen a alguna de las causas previstas en la ley (obra o servicio determinado, acumulación de tareas, etc.). Será la ETT la que satisfaga todas las deudas retributivas y de Seguridad Social que contraiga con el trabajador, mientras que, salvo que se acredite algún incumplimiento, la responsabilidad de la empresa usuaria en este ámbito tiene siempre carácter subsidiario. Finalmente, el trabajador pasa a prestar servicios para la empresa usuaria estableciéndose una vinculación en la que corresponde a la empresa usuaria, principalmente, la dirección de la actividad diaria y el cumplimiento de las obligaciones de prevención y seguridad.

De las ETT se ha criticado la precariedad del empleo que ofrecen puesto que es temporal y de escasa duración y cualificación, así como peores condiciones laborales y retributivas de los trabajadores contratados a través de esta vía.  Si bien es cierto que, en un mercado laboral bajo las circunstancias actuales, para el trabajador demandante de empleo es una oportunidad la de incorporarse a una empresa en la que desplegar todo su potencial mientras que la otra alternativa sea permanecer en situación de desempleo. 

Gabriela Gutiérrez - Abogado - www.ejsabogados.com

CONSULTA.- Fui contratado en una empresa a través de una ETT y mi contrato finalizará dentro de poco, ¿podría la empresa para la que estoy trabajando contratarme o estoy obligado sólo con la ETT?

RESPUESTA.- La duración del contrato suscrito con la empresa se establece en función de las causas previstas en la Ley y de la modalidad de contrato que corresponda según las necesidades que haya tenido la empresa y que han justificado el recurso a la contratación a través de ETT.

Si a la finalización de la duración pactada el trabajador continúa prestando servicios en la empresa usuaria, se le considerará vinculado a ésta por un contrato indefinido.

Por otra parte, se considerará nula cualquier cláusula del contrato de puesta a disposición entre la empresa usuaria y la ETT que prohíba la contratación posterior del trabajador cedido por la empresa usuaria.

Gabriela Gutiérrez - Abogado - www.ejsabogados.com

CONSULTA.- ¿Qué tipo de contrato puedo firmar a través de una ETT?

RESPUESTA.- Los contratos de puesta a disposición entre una empresa de trabajo temporal y una empresa usuaria serán los de duración determinada en los siguientes términos:

Cuando se contrate a un trabajador para la realización de una obra o servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta.

Cuando las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos así lo exigieran, aun tratándose de la actividad normal de la empresa.

Cuando se trate de sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo.

Gabriela Gutiérrez - Abogado - www.ejsabogados.com

RESPUESTA.- Nos encontraríamos en un caso de incumplimiento empresarial consistente en la falta de ingreso de las cotizaciones debidas a la Seguridad Social en el plazo reglamentario establecido para el pago voluntario.

Transcurrido el plazo de abono voluntario, se expedirá automáticamente providencia de apremio, iniciándose el procedimiento ejecutivo de recaudación.

En cuanto a las consecuencias asociadas al descubierto en las cotizaciones, el incumplimiento empresarial de impago de cuotas podrá generar, en atención al importe, duración y gravedad del incumplimiento, responsabilidades admnistrativas (recaudatoria), penal y en orden a las prestaciones de la Seguridad Social, esto es del pago de las prestaciones.

En la imputación al empresario de responsabilidad en orden a las prestaciones por descubiertos de cotización ha de diferenciarse según se trate de prestaciones causadas por contingencias comunes o por contingencias profesionales. En el primer caso, el nacimiento de responsabilidad en orden a las prestaciones se hará depender de la cobertura o no del periodo de carencia necesario para causar derecho a la prestación de que se trate. En cambio, cuando la prestación sea fruto de un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, bastará con el incumplimiento de la obligación de cotizar, siempre y cuando se trate de incumplimientos definitivos y voluntarios.

En ambos casos, incluso ante la falta de cobertura del periodo de carencia, se impone la responsabilidad del pago de las prestaciones a la entidad gestora de la seguridad social o colaboradora cuando se entienda que los descubiertos tengan el carácter de transitorios, ocasionales o involuntarios.

Gabriela Gutiérrez - Abogado - www.ejsabogados.com

RESPUESTA.- La Base Reguladora de las prestaciones a la Seguridad Social es un módulo de cálculo sobre el que, aplicado un tipo o porcentaje, se obtiene el importe de las prestaciones económicas contributivas a que tiene derecho cada beneficiario.

La base reguladora de cada una de las prestaciones toma su vez como módulo objetivo de determinación las bases de cotización efectuadas por el causante y necesarias, de conformidad con las normas reguladoras, para causar cada prestación concreta.

En la base reguladora se tienen en cuenta diferentes factores como: si el riesgo cubierto es común o profesional; el tipo de prestación a percibir y si ésta es pensión, subsidio o cantidad a tanto alzado; la situación de necesidad protegida, siendo diferente en cada una de las prestaciones:

- Incapacidad temporal: en caso de enfermedad común o accidente no laboral, el cociente de dividir la base de cotización por contingencias comunes del trabajador del mes anterior a la fecha de baja, por el número de días a que corresponde dicha cotización. En caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional, el cociente de dividir la base de cotización por contingencias profesionales del trabajador del mes anterior a la fecha de la baja, por el número de días a que corresponde dicha cotización (teniendo en cuenta que en el caso de haberse realizado horas extraordinarias se tomará el promedio de las cotizaciones efectuadas por este concepto en los doce meses precedentes).

- Maternidad/Paternidad: resultado de dividir la base de cotización por contingencias comunes del mes anterior al de la fecha de inicio del período de descanso por maternidad, entre el número de días a que dicha cotización se refiere.

- Riesgo durante el embarazo y la lactancia natural: la base reguladora es la misma que para la prestación de incapacidad temporal derivada de contingencias profesionales, tomando como referencia la fecha en que se inicie la suspensión del contrato.

- Incapacidad permanente total: el módulo es diferente en función de si estamos ante una contingencia común o profesional, o si es accidente o enfermedad:

a) Por enfermedad común: Si el período mínimo de cotización exigido es igual o superior a ocho años, el cociente que resulte de dividir entre 112 las bases de cotización del interesado durante los noventa y seis meses inmediatamente anteriores a aquel en que se produzca el hecho causante. De las 112 bases, las 24 últimas por su valor nominal, las restantes se actualizan de acuerdo con el IPC. Si el período mínimo de cotización exigido es inferior a ocho años, la base reguladora se obtiene dividiendo la suma de las bases mensuales de cotización que correspondan, en virtud del período mínimo exigible, por el número de meses a que dichas bases se refieran, multiplicando el resultado por el coeficiente 1,1666 y actualizándolas como en el caso anterior.

b) Por accidente no laboral: el cociente de dividir entre 28 la suma de las bases de cotización del interesado durante un período ininterrumpido de veinticuatro meses elegido por éste dentro de los siete años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante.

c) Por accidente de trabajo o enfermedad profesional: El cociente de dividir entre 12 los siguientes sumandos: Sueldo diario multiplicado por 365 días; pagas extraordinarias; beneficios o participación en los ingresos computables percibidos en los doce meses anteriores; pluses y retribuciones complementarias, incluidas horas extraordinarias, percibidos en los doce meses anteriores, dividido por el número de días realmente trabajados y multiplicado por 273, salvo que el número de días laborales efectivos en la actividad de que se trate sea menor, en cuyo caso se aplicará el multiplicador que corresponda.

- Jubilación: Se calcula dividiendo por 210 las bases de cotización del trabajador durante los 180 meses inmediatamente anteriores a aquel en que se produzca el hecho causante, tomándose las bases correspondientes a los veinticuatro meses inmediatamente anteriores a aquel en que se produzca el hecho causante en su valor nominal; las restantes se actualizarán de acuerdo con el IPC.

- Desempleo: promedio de las bases de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, excluida la retribución por horas extraordinarias, por las que se haya cotizado durante los últimos 180 días precedentes a la situación legal de desempleo o al momento en que cesó la obligación de cotizar.

- Viudedad y orfandad: cociente que resulte de dividir entre 28 la suma de las bases de cotización del interesado durante un período ininterrumpido de veinticuatro meses, elegidos por el beneficiario dentro de los quince años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante de la pensión.

Gabriela Gutiérrez - Abogado - www.ejsabogados.com

RESPUESTA.- En su caso nos encontraríamos ante un supuesto de maternidad biológica por la que Vd. tendría derecho a una baja de una duración de 16 semanas, de las cuales 6 deberán disfrutarse por la madre inmediatamente después del parto, mientras que las 10 semanas restantes podrán disfrutarse antes o después del parto, pudiendo cederlas igualmente al padre o bien optar por un disfrute compartido de las mismas. Para los casos de parto múltiple, el período máximo de baja se ampliará en 2 semanas por cada hijo a partir del segundo.  Se conceden igualmente dos semanas adicionales en el caso de que el recién nacido presente alguna discapacidad.

En relación con los partos prematuros o neonatos que, por cualquier motivo, requieran hospitalización tras el parto, se permite a la madre que, con excepción de las seis semanas posteriores al nacimiento, el resto del período de baja se disfrute a partir del alta hospitalaria y  cuando esta situación se prolongue en un periodo superior a 7 días se contempla también la posible ampliación de la suspensión tantos días como el recién nacido se encuentre hospitalizado, con un máximo de 13 semanas adicionales.

Durante la baja, Vd. tendrá derecho a una prestación de la Seguridad Social equivalente al 100% de la base reguladora, si bien puede ocurrir que el Convenio Colectivo de aplicación reconozca algún complemento que permita mantener durante ese periodo el salario íntegro que viniera percibiendo.

Cabe también, por previsión del Convenio Colectivo o acuerdo con el empresario, el disfrute a tiempo parcial de la licencia por maternidad.

Informarle igualmente que se puede prever una licencia por el tiempo indispensable para la realización de exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto que deban llevarse a cabo dentro de la jornada de trabajo.

Por lactancia del hijo menor de nueve meses, las trabajadoras tienen derecho a una hora de ausencia del trabajo que podrán dividir en dos fracciones, o bien sustituir por una reducción de jornada de media hora diaria o una acumulación del tiempo de lactancia en jornadas completas.  Para las funcionarias, el permiso por lactancia se prolonga hasta que el hijo alcanza los doce meses de edad. 

En caso de partos prematuros o de neonatos que, por cualquier causa precisen hospitalización, la madre o el padre tienen derecho a ausentarse una hora diaria del trabajo hasta el momento del alta hospitalaria. En el ámbito funcionarial, el permiso se amplía en estos supuestos a dos horas diarias. 

Gabriela Gutiérrez - Abogado - www.ejsabogados.com

CONSULTA.- En la empresa para la que trabajo se ha iniciado un Expediente de Regulación de Empleo que en este momento se negocia con la representación de los trabajadores. El problema es que parece que no se llega a ningún tipo de acuerdo con respecto a la indemnización puesto que no estamos conformes sólo con el pago de los 20 días de salario por año trabajado que el empresario ofrece alegando su situación de crisis económica. Si finalmente tiene lugar el cierre de la empresa y esta no tiene capacidad económica suficiente para hacerse cargo de las indemnizaciones correspondientes, ¿Qué podemos hacer los trabajadores? ¿Qué trámites hay que seguir? ¿Demando a la empresa individualmente o tengo que hacerlo con el resto de trabajadores?

RESPUESTA.- Por lo que usted informa parece que el Expediente de Regulación de Empleo (ERE) que en estos momentos se está negociando afecta a la totalidad de la plantilla debido a la cesación total de la actividad empresarial.

En primer lugar, debe tenerse en cuenta que el ERE, al ser una de las causas de  extinción de la relación laboral que opera a instancia del empresario, va acompañado de una indemnización para el trabajador. El despido colectivo autorizado por la autoridad laboral que rubrique el acuerdo alcanzado entre empresario y representante de los trabajadores, o la resolución dictada por la autoridad competente a consecuencia de la falta de acuerdo empresario-representante de los trabajadores, debe ir en todo caso acompañado del abono de una indemnización de cuantía equivalente a veinte días de salario por año de servicio con el tope de doce mensualidades. El reconocimiento del derecho del trabajador afectado por el ERE a percibir una indemnización no significa que la autoridad laboral sea competente en modo alguno para fijarla, al contrario, la competencia para determinar la cuantía de la misma así como su abono corresponde al empresario. El trabajador en caso de disconformidad deberá reclamar ante la jurisdicción social.

Por otro lado, si la empresa es declarada en concurso de acreedores antes de haber alcanzado ningún acuerdo en este sentido, se entenderá que los despidos colectivos se producen en el marco del concurso por lo que habrá que seguirse el procedimiento previsto en la Ley Concursal. Pero si aún no hay abierto procedimiento concursal alguno, el trámite será el del ERE.

Con respecto a la pregunta si usted, de forma individual, aún estando pendiente de resolución el ERE, puede iniciar por su cuenta las acciones judiciales oportunas contra la empresa, informarle que SÍ podrá solicitar la extinción del contrato de trabajo por la falta de pago o el retraso injustificado del abono de salarios de forma continuada, siempre que el contrato esté vigente y no se haya resuelto el ERE iniciado antes de presentarse la demanda, si bien habrá que estudiar a fondo el asunto y argumentar muy bien nuestra pretensión, puesto que el Juzgado puede rechazarla al considerar la existencia previa de un despido colectivo aún en trámite.

CONSULTA.- Tengo 56 años y formo parte de un colectivo de trabajadores cuya empresa se encuentra en trámites de aprobación de un Expediente Regulación de Empleo. Me gustaría saber como me puede afectar tal situación, más teniendo en cuenta mi edad.

RESPUESTA.- Si la empresa no está incursa en un procedimiento concursal y el ERE afecta a trabajadores con 55 años o más que no tuvieran la condición de mutualistas a 1 de enero de 1967, deberá financiarse un convenio especial con la Seguridad Social. Este convenio, supone la obligación de cotizar a la Seguridad Social por el período comprendido entre la fecha en que se produzca el cese en el trabajo o el cese de la obligación de cotizar por extinción de la prestación de desempleo contributivo y la fecha en la que el trabajador cumpla la edad de 65 años. El empresario asumirá el abono de las cuotas hasta la fecha en que el trabajador cumpla los 61 años de edad y a partir de ese momento es el trabajador quien asume el pago de las cuotas hasta que cumpla los 65 años o hasta que acceda a la pensión de jubilación anticipada.

Gabriela Gutiérrez - Abogado - www.ejsabogados.com

CONSULTA.- La empresa hace meses empezó a pagarme tarde, luego a pagarme sólo parte de la nómina y actualmente incluso me debe los dos últimos meses. Hay rumores que se va iniciar un concurso de acreedores, pero aún no se ha hecho nada en este sentido. ¿Qué puedo hacer? ¿Qué consecuencias puede tener para mí el hecho de que la empresa entre en un concurso?

RESPUESTA.- La falta de pago o el retraso en el abono del salario por parte del empresario a la plantilla es uno de los síntomas de la existencia de una situación de crisis económica en la empresa, por lo que le recomiendo que se adelante e inicie los trámites oportunos en reclamación de la extinción de la relación laboral con la exigencia de la indemnización correspondiente (45 días de salario). De esta forma, lo que estaría haciendo es adelantarse a la iniciativa empresarial de un despido colectivo por crisis lo que puede tener como efecto que finalmente los trabajadores sean despedidos con una indemnización menor.

Lo que ocurre es que si, con posterioridad al inicio por su parte de la correspondiente acción judicial, se promoviera un concurso de acreedores por la empresa o por un tercero y una vez declarado éste, todas las acciones resolutorias que hubieran planteado los trabajadores de forma individual ante el juez de lo social, pasan a convertirse en acciones colectivas de las que tendrá que conocer el juez del concurso a través de un expediente judicial de extinción colectiva. Le recomiendo que se ponga en manos de un buen profesional.

Gabriela Gutiérrez - Abogado - www.ejsabogados.com